了解到生产方式不仅对人性的表现形式有着决定性的影响，也改变了人们的社会关系，从而在人们的法律关系中表现出来。
更有趣的是，这些起源之问尽管纷纭多姿，但冥冥之中却有一条主线维系着它们，这些现实之果，纵使其品相不同，却能体味出相通的苦辣酸甜。[4]这是一种形而上学，也应该把它从法科学中排除出去。
墨子试图以刑、法来统一人们的思想，在有限的范围内有一定的作用，但要放诸全社会、全领域，可能适得其反。第二节 知识学背景的法律起源说一 中国学说关于法律起源的学说，在中国有较为久远的记载，诸子百家多有论及。这一巨大的变化，我们还须从商品交换发生前后的关系中来寻找。[42]洛克与霍布斯不同，他所模拟的自然状态是平等、友爱的，人们享有很多的自然权利，是一种完美的自由状态。在交换的前提下，生产的物品可以和其他人生产的物品相交换，因此物品的生产不再受家庭或共同体内部消费的限制，从而有了无限发展的可能性。
拿马里旦的新自然法学思想来说，他把自然法作为人权的基础，而认为人权来源于上帝的纯粹正义，进而承认自然法是上帝的法，这于古典自然法学的形而上学并无进展。诚然，这些理论仍然还摆脱不了主观臆想的嫌疑，我们不妨质疑究惑、排挞直上，或期有新的突破。可见，巴顿与沙佩拉均认为，禁忌概念的核心意义在于它是一套禁止性规定，但二者观点不同之处在于，巴顿认为禁忌与习惯的概念区别非常明显，即习惯一定是合法与合理的，禁忌则可能是合法与合理的，又或是不合法与不合理的。
禁忌不是部落社会的专有概念，它是所有社会都有的一般概念。梁潇在对四川凉山彝族死给现象的研究中，也运用了功能范式，强调彝族习惯可在处理此类纠纷案件中发挥重要功能。对习惯的规范阐释，既包括对习惯作为一种特殊规范的独立阐释，也包括对涵括习惯在内的法律规范的整体阐释。豪厄尔、霍利曼、罗伯茨等对习惯法的历史，以及习惯与习惯法关系的阐释，与传统法学界对习惯、习惯法，以及二者关系的阐释明显不同。
换言之，在他们看来，习惯的本质是一种特殊的法律规范，这也是为何他们会将法律多元作为论题，并尝试从该论题中寻求习惯的规范性认知的原因所在。由此，法人类学意义上的习惯概念与人的行为（behavior），以及行为实践中的规律（regularity）密切相关。
二、习惯的阐释范式如何获得习惯本质的全面认知？这是过往百年法人类学知识传统关注的核心议题之一。该习惯诉说的是，一个人若要为他/她的违法行为道歉、请求受害者原谅，只需提供一颗鲸鱼的牙齿和一份礼物即可。而在《大英百科全书》中，禁忌则被定义为一旦人们从事这种行为就会被谴责，因为这种行为在本质上或是过于神圣，或是过于危险，以至于必须被禁止。二是邵纳习惯法是个整体概念，它由很多客观存在的习惯混合而成。
然而，古希腊之前的历史中是否存在习惯概念，以及如果存在习惯概念，那么它又与哪些概念具有语义相似性等问题，却因为资料的有限性而无法回答。针对法人类学发展史上有关禁忌与习惯的概念辨析中存在的争论，特别是禁忌的内涵应该如何把握等问题，有学者以学界普遍使用的权威词典/工具书为依据作出了初步回答。比如，英国主流大学法学院使用的法学教材，均将习惯确定为部落社会规则世界里的母概念，并强调所有其他概念均从这一概念衍生而来。第二，在方法层面，它不再恪守经验主义阐释方法，而是注重结合习惯的特定情境，综合运用多种阐释方法。
该学说的最早出现，可追溯至19世纪末20世纪初法学界与人类学界有关部落社会是否存在法律的争论。克拉森（Aninka Claassens）在对南非百年（1913年至2013年）发展史中有关习惯概念的意义梳理中发现，进入21世纪后，随着南非法律成文化进程的日益增进，法律规范开始以习惯为外衣，习惯概念的规范性不断被释放出来。
所以，paniyu便是邪恶的方式或做事的坏方式。第四阶段是从20世纪90年代中后期至今，习惯概念的法律性与实践性不断被规范性替代，由此致使习惯与习惯法、法律规范等概念经常被混用于各种法人类学文献之中。
巴顿与沙佩拉有关习惯与禁忌的概念辨析，以及在此过程中提出的相关核心观点，并不具有普适性。纵然有学者以极其谨慎的态度对待习惯概念的历史，但也认为，习惯这一概念具有强烈的地方性特征，仅仅适用于特定场域内的特定群体。禁忌有很多不同类型，不是所有禁忌都与惩罚性相连，或以惩罚性为核心。瞿同祖在对中国法律与中国社会的研究中指出，习惯虽是中国诸多社会规矩与准则中的一种，但其为社会所普遍遵守。习惯研究的功能主义、历史主义、规范主义为推进习惯的科学认知提供了不同的探索路径，但未能有效消除学界对习惯的认知分歧。该学说以效力主义为指引，循沿习惯与法律都是具有法律效力的规范的内在逻辑，否定习惯和法律之间存在实质差异。
之所以学界会对这些概念产生争论，源于法人类学主要探究的是法律多元意义上的法（law），从理论层面而言，该法既包括习惯法，也包括成文法，但自实践层面来看，该法主要表现为习惯法或不成文法，其中不成文法又涵括了习惯、禁忌、自然规则、道德等一系列规范，它们都深深嵌入（embeddedness）在部落社会法的结构之中。虽然恩格斯、麦克伦南、摩尔根等早期法人类学家并没有从本体论视角直接对习惯是什么进行定义，但从他们对习惯的表述中可以看出习惯概念的特点与意义。
伊富高部落的禁忌有很多，比如，禁止孩子们盗窃。因此，可以认为，法人类学意义上的习惯概念，除了源自地美士，除了源自风俗，也源自人类社会生活中的行为规律。
这种以偏概全的论证思路，不但不能获得对习惯本质的全面理解，还有意掩盖了习惯与文化之间的实质区别。所以，在提夫部落，如果人们不按照习惯来指引自己的行为，便会被族群成员视为愚蠢之人。
马赫（G.Maher）在批判法学家凯尔森（Hans Kelsen）有关习惯与宪法关系判断的模糊性时强调，藉由习惯在宪法实践中作用的经验研究，可发现凯尔森对法律规范效力来源的错误认知。带着对非洲城市法庭的司法裁判，与西方城市法庭的司法裁判是否存在相似性的疑问，20世纪50年代，爱泼斯坦以非洲赞比亚铜带省的城市法庭司法裁判过程为考察对象，重点围绕司法裁判中法官所运用的规范展开探究。进入专题： 习惯 概念谱系 阐释范式 法人类学 。对习惯展开静态意义上的概念论述，会遇到来自概念本身所隐藏的历史的时间性与语义的相似性等结构要素的挑战。
波斯皮斯尔（Leopold J.Pospisil）将习惯与法律作为对立概念予以分析，并认为习惯与法律的区别在于，法律在社会中具有权威性，而习惯则没有。第二阶段是20世纪初叶至中叶，随着法人类学在特定时代核心议题及学术旨趣的变化，习惯的意义渐渐向法律性转变。
该学说以起源主义为指引，强调习惯与法律虽都具有一定权威性，但习惯是法律的渊源，法律起源于习惯，习惯与法律的运作机理不同。此外，在对习惯的概念进行论述时，相较于人类学家偏爱以古希腊文献为中心展开阐述，法学家则更倾向于以古罗马法学素材为中心展开论证。
巴顿与沙佩拉有关习惯与禁忌的概念认知，不但与费孝通、瞿同祖等关注中国理论与经验的学者的观点存在明显差异，就是在西方法人类学界，也颇受质疑。该学说的最早出现，可追溯至20世纪30年代法人类学界对马林诺夫斯基有关习惯与法律概念的认知混乱的批判。
不难看出，罗伯茨意在强调，部落社会的习惯法来自于习惯，是习惯发展的必然结果。也有学者认为，习惯的概念源自风俗（mores）。作为法人类学的先驱者，梅因在对古代法典的探究中，专门对英文的习惯概念进行了论述。利奇（E.R.Leach）对马林诺夫斯基将习惯的功能阐释与文化关联在一起的做法予以了强烈批判。
来源：《民族研究》2022年第6期。他们的研究旨趣在于，厘清习惯与部落社会秩序乃至新兴国家秩序建构之间的关系。
习惯的情境主义阐释范式，一定程度上克服了传统阐释范式的缺陷，为习惯的科学认知提供了新的可能。有关这一点，在英语法学界引用率最高的词典——《布莱克法律词典》中便可发现，其对英文习惯的概念定义是罗马法中的惯例与实践，它源自拉丁语‘惯例（consuetudo）。
在《牛津高阶学习词典》中，禁忌被定义为一种与宗教或社会有关的实践活动，这种活动是被禁止的，因为它与社会规范或宗教信念相违背。二是法学家在对英美法律史与法理学的学术探究中，纷纷将部落法学或原始法学作为讨论起点。 |
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